Deve ser pago ICMS para venda de Software ?

A resposta é NÃO!

ICMS para Softwares não está mais valendo.

Na data de 03 de março de 2021 foi publicada então a ATA n° 04, de 24/02/2021, DJE n° 39, divulgado em 02 de março de 2021. Elemento este em que o STF determinou que o tributo que deve incidir então sobre operações comerciais com software é o ISSQN!

Tal determinação segue então em conformidade com o § 2°, do Art. 1° da Lei complementar 116/2003, se não vejamos:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

2° Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

(…)

1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. (grifos nossos)

O STF (Supremo Tribunal Federal) firmou a Tese de que “Deve incidir o Imposto Sobre Serviços (ISS) no Licenciamento e na cessão de direito de uso de programa de computador”. Sendo assim pôs fim à discussão que perdurou por mais de 20 anos! Situação que se discutiu no RE 176.626-3 SP de 1998, Convênio ICMS 181 de 2015, Convênio 106 de 2017, Parecer Normativo 01 de 2017 do Município de São Paulo e ADI 1.945 de 1.999 e ADI 5.659 de 2017, Se mostrou favorável às duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), decretando então, a inconstitucionalidade do imposto ICMS cobrado sobre softwares e operações de Licenciamento e cessão de direito de uso de programas de computação.

Todo este processo judicial – que se estendeu por mais de 20 anos – acaba por consequência gerando muitas dúvidas, sobre como se desenvolveu as decisões do STF, e o que fica e sai dos impostos para softwares.

O que é ICMS para softwares:

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), é o imposto que incide quando um produto ou serviço tributável circula entre cidades, estados ou de pessoas jurídicas para pessoas físicas (como quando uma loja de eletrodomésticos vende um micro-ondas para um cliente).

Sendo assim, a afirmativa de empresas da área era de que softwares não podem ser cobrados por ICMS quando não há circulação de mercadoria física. O defendido era de que, ao invés disso, os produtos pudessem ser cobrados apenas pelo ISS (Imposto sobre Serviços), de responsabilidade das prefeituras — o ISS tem alíquota média de 5%, enquanto o ICMS pode chegar a 18%.

O que é ISS:

Impostos sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Sendo assim, trata-se de um tributo cobrado pelos municípios e pelo Distrito Federal. Isso significa então que todos os valores recolhidos a título de ISS são destinados aos cofres públicos municipais.

Sendo assim, sua incidência se dá nos casos em que ocorre uma prestação de serviço, com regras gerais subordinadas à Lei Complementar 116/2003.

Vale lembrar que este tipo de imposto, sendo de ordem municipal, pode então sofrer variações dependendo de cada região.

Como avaliar cada caso de imposto que incide sobre software?

Como você deve ter percebido, avaliar os impostos que incidem sobre software não é tarefa fácil, dada então a falta de qualificação jurídica desse segmento. Sendo assim, de modo a facilitar a vida do empreendedor que busca compreender o que é devido em tributos na comercialização desse tipo de serviço/produto, organizamos os softwares em 6 categorias de tributação. Acompanhe então a listagem a seguir:

1. Software de prateleira

Qualificação: Serviço.

Impostos:

ISS: 2 a 5%.

PIS não cumulativo (Lucro real): 1,65%

COFINS não cumulativo (Lucro real): 7,60%

PIS cumulativo (Lucro presumido): 0,65%

COFINS cumulativo (Lucro presumido): 3%

IRPJ*: 15%

Adicional IR*: 10%

CSLL*: 9%

2. Software customizável

Qualificação: Serviço.

Impostos:

ISS: 2 a 5%.

PIS cumulativo: 0,65%

CONFINS cumulativo: 3%

IRPJ*: 15%

Adicional IR*: 10%

CSLL*: 9%

3. Software por encomenda

Qualificação: Serviço.

Impostos:

ISS: 2 a 5%

PIS cumulativo : 0,65%

COFINS cumulativo : 3%

IRPJ*: 15%

Adicional IR*: 10%

CSLL*: 9%

4. Software de prateleira importado

Qualificação: Serviço.

Impostos:

ISS: 2 á 5%

PIS não cumulativo (Lucro Real): 1,65%

COFINS não cumulativo (Lucro Real): 7,60%

PIS cumulativo (Lucro Presumido): 0,65%

COFINS cumulativo (Lucro Presumido): 3%

IRPJ*: 15%

Adicional IR*: 10%

CSLL*: 9%

5. Software customizável importado

Qualificação: Serviço.

Impostos:

ISS: 2 á 5%

PIS não cumulativo (Lucro real): 1,65%

COFINS não cumulativo (Lucro real): 7,60%

PIS cumulativo (Lucro Presumido) 0,65%

COFINS cumulativo (Lucro Presumido) 3%

IRPJ*: 15%

Adicional IR*: 10%

CSLL*: 9%